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企业融资并购重组律师

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【企业并购重组】概念的分析

  企业兼并对社会经济的发展具有重大的推动作用,它是企业成长的重要途径和方法,企业兼并行为在微观和宏观层面上具有不同的经济效果?,其对经济生活的积极或消极影响也存在很大的不同,正因为如此,我们需要对企业并购重组行为进行规制,充分发挥其积极的作用,遏制其消极的作用。

  通常,我们把在市场经济中,企业出于减少竞争对手、降低重置成本、产生规模效应等动机,所采取各种方法进行产权交易和资产重组,以达到完全控制对方的目的,这些产权交易和资产重组的各种各样的方法,统称为“兼并”。但兼并究竟是不是一个法律概念,一直是有争议的问题。我们往往在两种意义上使用这一概念。在某些情况下,我们所称的兼并,是指两个或两个以上的企业,按照某种条件组成一个企业的产权交易行为,其内涵与外延等同于民法通则第四十四条、公司法第一百八十四条、合同法第九十条所规定的“企业并购重组”。在另一些情况下,兼并除了包括“企业并购重组”外,还包括“收购”行为,即一企业以某种条件取得另一企业的大部分或全部产权,从而居于控制地位的交易行为(在一定情况下,收购可能演化为企业并购重组)。

  1989年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局发布的《关于企业兼并的暂行办法》(以下简称《暂行办法》)给兼并下的定义是:“本办法所称企业兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为,不通过购买方式实行的企业之间的企业并购重组,不属本办法规范。”1996年财政部颁布的《企业兼并有关财务问题的规定》对此进行了修正,认为兼并是指“一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权,使其丧失法人资格或虽然保留法人资格但改变投资主体的一种行为。”

  九十年代以来,随着企业产权制度改革的深入推进和公司法的实施,出现了多种兼并形式,虽然其中一些形式已经与《暂行办法》规定的吸收股份式、购买资产式、承担债务式、控股式四种形式不完全相符,但是总体上仍未超出这些形式,而且《暂行办法》中所规定的四种兼并方式,实际上仅是给出了兼并的四种操作方法,而不是其法律定义。

  通过以上分析可以看出,从严格的法律意义上说,兼并并不是一个具有严密逻辑的法律概念。因此,试图给出一个适用于所有兼并形式的案件的判断标准是不可能的。审判实践中,解决与企业兼并相关案件审理中的问题的主要思路是,对各种兼并形式的法律含义和在法律体系中的地位进行区分和界定,确定在各种兼并形式中兼并当事人的权利义务以及兼并各方外部的债权人的相对人问题。甄别的标准是,通过对兼并的表现形态的分析,将其界定为“企业并购重组”还是“收购”。

  理解企业并购重组的法律特征,离不开现行法律规定。企业并购重组一词出现在民法通则、合同法、公司法中,但前两者没有对其内涵加以解释,目前只有公司法的规定较为详细。根据公司法第一百八十二条、一百八十四条规定的内容,可以认为企业并购重组具有以下法律特征:

  (1)企业并购重组是两个或两个以上的企业依照法律规定和合同约定而归并于一个企业的行为,被企业并购重组企业的法人资格必然消灭;

  (2)企业并购重组前企业的权利义务由企业并购重组后的企业全部地、概括地继受,这种继受是法定继受,不因企业并购重组当事人之间的约定而改变;

  (3)合同是企业并购重组各方当事人之间的合同行为,企业并购重组方企业并购重组对方时必然要支付某种形式的对价(也存在特殊情况下的例外),对价的表现形式或者是以现金补偿被企业并购重组方的投资者,或者是以自己因企业并购重组而增加的资本向被兼并方的投资者交付股权,使其成为企业并购重组后企业的股东。

  一个存在争议的问题是,企业并购重组前公司的股东自然成为企业并购重组后公司的股东,是否是企业并购重组的基本特征?笔者认为,第一,目前我国的公司法并没有对此作出强制性的要求。第二,一个企业与另一企业合为一体需要支付的对价的表现形式是多种多样的,以其他形式支付对价并不影响上述三个企业并购重组的本质特征。第三,企业并购重组前公司的股东自然成为企业并购重组后公司的股东仅是“吸收股份式”兼并的典型特征,除此之外,还可能出现其他形式的企业并购重组。

  收购,顾名思义是一种买卖行为。在公司法与证券法中有着特定含义,仅指受让公司通过购买出让公司一定数额的股权,从而实际控制出让公司的行为,在法律上表现为股权转让行为,但是我国的企业兼并与被兼并的主体主要是国有和集体企业,很多企业还没有进行公司改组,这种情况下收购的标的还很难说是“股权”,我们通常称之为“企业产权”,确切地说,这并不是严格意义上的法律概念。为了表述方便,本文使用这一概念,相信不会产生歧义。收购(股权转让、企业产权买卖)的特征是:

  (1)股权转让、企业产权买卖发生于兼并企业与被兼并企业的股东或开办单位(主管部门)之间;

  (2)在大部分情况下,股权转让、企业产权买卖不改变被兼并企业的独立法人地位,因此被兼并企业的债务我们一般认为仍由其自行承担(存在几种例外情况)。

  企业并购重组与收购两者之间在一定情况下会出现交叉重合。如,依公司法设立的公司之间的股份收购行为,在达到收购全部股权的情况下,将导致企业并购重组。购买净资产式兼并与控股式兼并也存在概念交叉的可能性。

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